Çeşitli mecralarda firmaların, ticari iletişim izni almak karşılığında müşterilerine promosyon sağladığı kampanyalarla karşılaşmışsınızdır. Size de bu, izin/rıza vermenin temel mantığına aykırıymış gibi geldi mi? Özellikle kişisel verilerin korunması bakımından düşünüldüğünde, bu şekilde verilmiş bir rıza ne kadar rıza olabilir? Peki ya bu tür bir kampanya, haksız ticari uygulama teşkil eder mi? Bu konuyu Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (ETK), Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) ve reklam mevzuatı bakımından sizler için değerlendirdik.
1. ETK Bakımından
ETK ve ilgili mevzuatta onay alınması gereken ve gerekmeyen haller ile onayın çeşitli senaryolarda nasıl alınması gerektiği açıklanıyor. Ayrıca ticari iletişim izni verilmesinin hizmetin ön şartı yapılamayacağı düzenlenmiş. Bunların dışında, KVKK’daki gibi bir onay tanımına ise yer verilmemiş. Dolayısıyla belirtilen şekli şartlara ve yasaklara dikkat edilerek alınacak onayın geçerli olacağı kabul edilebilir. Bu bakımdan onayın promosyon karşılığında verilmesi, geçerliliğini etkilemez.
2. KVKK Bakımından
Ticari iletişim, bir veri işleme faaliyeti olduğu için konuya KVKK ve ilgili mevzuat açısından da bakmak gerek.
a) Açık Rıza ve Zarara Uğramama Kriteri
KVKK, açık rıza için açıkça bir tanım sağlıyor ve bu tanımda rızanın unsurlarına yer veriyor. Buna göre rızanın temel unsurlarından biri de rızanın özgür irade ile verilmesi. Bu kıstas değerlendirilirken şuna dikkat etmek gerekir: Rızanın verilmemesi halinde ilgili kişi bir zarara uğrayacak mı; eğer uğrayacaksa bu zarar, kişinin iradesini etkileyecek boyutta mı?
Bu kriter, Avrupa Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün (GDPR) 42 no.lu resitalinde şöyle yer buluyor: İlgili kişiye gerçek ya da özgür bir seçenek sunulmamış ise ya da ilgili kişi bir zarara uğramaksızın rıza vermeyi reddedemiyor ya da rızasını geri çekemiyor ise rıza özgürce verilmiş sayılmaz.
KVKK, açık rızanın özgürce verilmesi gerektiğini açıkça belirtse de ne kanun metninde ne de gerekçesinde bunun gibi bir kriter yer almıyor. Buna karşılık Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun uygulamasının Avrupa uygulamasını takip ettiği, bilinen bir gerçek.
b) Avrupa Uygulaması
İngiliz Veri Koruma Otoritesi’ne göre rıza vermeye bir dereceye kadar teşvik edilebilir. Buna göre sadakat programları gibi örneklerde genelde pazarlamaya izin vermenin ilgili kişiye yalnızca faydaları olur ve rıza vermeyen kişiler bakımından zarar teşkil etmez, ilgili uygulamalar bu doğrultuda hukuka uygundur. Öte yandan rızayı reddedenleri haksız yere cezalandırmamaya da dikkat etmek gerek.
Avrupa Veri Koruma Kurulu da açık rıza konulu rehberinde, rızanın özgürce verildiğinin ispatının veri sorumlusuna ait olduğu açıklamasıyla birlikte benzer bir görüşe yer veriyor. Bu noktada rehber, abonelerine ön sipariş imkanı sunan bir moda dergisi örneği veriyor. Bu dergiye abone olan üyeler, yeni makyaj ürünlerini piyasaya sunulmadan önce satın alabiliyor ancak abonelik şartı olarak adres bilgilerinin pazarlama amacıyla kullanılmasına izin vermek durumundalar. Rehberde, abone olmak istemeyen ve adres bilgisini pazarlama faaliyetleri bakımından paylaşmak istemeyen okuyucuların herhangi bir zararlarının bulunmadığı değerlendiriliyor, çünkü bu kişiler de her halükarda ilgili ürünleri elde edebiliyor.
Benzer bir değerlendirme, Avrupa Birliği Veri Koruma Hukuku Hakkında El Kitabı’nda da yer alıyor ve rıza vermeme sonucunda yalnızca küçük bir indirimden mahrum kalınması gibi durumlarda, bunun ilgili kişinin özgür iradesini sakatlayacak kadar ağır bir sonuç doğurmadığı kabul ediliyor.
c) Kişisel Verileri Koruma Kurumu Yaklaşımı
KVK Kurulu, 05/07/2019 tarihli ve 2019/198 sayılı kararında, ticari iletişim izni için olmasa da sunulan menfaatler noktasında bu türden bir değerlendirme yapıyor. Söz konusu karar, bir mağazada satılan ürünler için özel indirim sağlayan bir sadakat programına üyelik ve kart temini için müşteriden açık rıza alınması hakkında. Açık rıza vermeyerek sadakat programına üye olmayan müşterilerin, indirimsiz de olsa aynı mağazadan alışveriş yapabildiklerini göz önüne alan KVK Kurulu, KVKK kapsamında yapılacak bir işlem olmadığına karar vermiştir. Kararda hizmetin ön şartı olmama hususuna açıkça değinilmiş ama sağlanan menfaatin boyutu ile ilgili bir değerlendirme bulunmuyor.
Öte yandan KVK Kurumu, Haziran 2022’de taslak olarak yayınladığı Sadakat Programlarının Kişisel Verilerin Korunması Mevzuatı Kapsamında İncelenmesine İlişkin Rehber Taslağı’nda Avrupa Birliği Veri Koruma Hukuku El Kitabı ile Kurul’un yukarıdaki kararına değinilerek; ürün veya hizmetin hiç sunulmaması değil, ek menfaat olmaksızın sunulmasının söz konusu olduğu durumlarda, sağlanan avantajın kişinin önemli bir dezavantaja uğramasına sebep olmayacak ve dolayısıyla özgür iradesini etkilemeyecek boyutta olması gerektiği vurgulanmıştı.
Bu değerlendirme esasen sadakat programlarına üyelik özelinde yapılmış olsa da belirli bir ek menfaat karşılığı ticari iletişim izni alınması bakımından da KVKK kapsamında yol gösterici olacağı söylenebilir.
Ek olarak, değindiğimiz bu rehberin final hali yayımlanmadı ve hatta taslak versiyon da sonradan yayından kaldırıldı. Yine de KVK Kurumu’nun yaklaşımını yansıtması itibarıyla bu değerlendirmeyi göz önüne almakta fayda var.
3. Reklam Mevzuatı Bakımından
Ek menfaat karşılığı ticari iletişim izni almak, ilk bakışta haksız ticari uygulama gibi görünebilir. Oysa daha önce bu tür bir uygulama Reklam Kurulu’nun önüne gelmiş ve Reklam Kurulu, reklam mevzuatına bir aykırılık tespit etmemiş. 11 Temmuz 2023 tarihli basın bülteninde yayımlanan 2023/1325 sayılı bu karar, Amazon’un Ticari ileti iznine onay verin 120 TL üzeri 40 TL promosyon kazanın şeklindeki kampanyası hakkında. Bu kampanyayı tüketiciyi yanıltıcı ve reklam mevzuatına aykırı bulmayan Reklam Kurulu’nun değerlendirmesinde göz önüne aldığı noktalar şu şekilde:
- Söz konusu kampanya, Amazon Türkiye tarafından kampanyaya davet edilen ve bu davete istinaden kampanya sayfasını ziyaret eden müşterilere özgü olarak düzenlenmiş.
- Kampanyaya katılmaya uygun olmayan tüketicilere, uygun olmadıklarını belirten bir uyarı yazısı gösterilmiş.
- Başvuru sahibi, kampanya tarihinden önce ticari ileti iznine onay vermiş ancak kampanya başladıktan sonra iznini kaldırıp tekrar onay vermiş ve dolayısıyla kampanyaya katılma hakkına sahip değil.
- Amazon, çok sayıda tüketicinin söz konusu kampanyadan sorunsuz şekilde yararlandığını bilgi ve belgelerle ispatlamış.
4. Sonuç ve Değerlendirmemiz
Sonuç olarak, ek menfaat karşılığında ticari iletişim izni alınması başlı başına ETK, KVKK veya reklam mevzuatına aykırılık teşkil etmiyor gibi görünüyor. Buna karşılık bu tür bir kampanyayı kurgularken ticari iletişim izni verilmemesinin sunulan mal veya hizmetlerden yararlanılmasına engel olmadığına ve sağlanacak ek menfaatin ilgili kişinin rızasını olumsuz etkileyecek düzeyde olmamasına dikkat edilmeli.
Sağlanan ek menfaatin, iradeyi etkileyip etkilemediğini tespit etmek için ise somut bir kriter bulunmuyor. Bu nedenle her bir kampanya kurgusu yapılırken sağlanan ek menfaatin miktarını ayrıca değerlendirmek gerekiyor. Bu konuda şüphe oluşan durumlarda sağlanan ek menfaatin düşük tutulması daha iyi olacaktır.
Bu not hukuki görüş niteliğinde değildir. Sadece bilgi amaçlı hazırlanmış ve gönderilmiştir. Konuyla ilgili hukuki görüş almak isterseniz bizimle iletişime geçmeniz rica olunur.